형법의 의의와 기능 적용범위

고대 

원시시대

동해보복(국가가 없기에 형벌의 사적화)

 

중세

국가 절대왕정(짐이 곧 국가다)을 방지하기 위해 법으로 규정

죄형법정주의 : 범죄와 형벌은 법에 정해진 대로 해야한다.

 

현대

실질적 죄형법정주의

그 내용이 실질 정의에 합치하는 적정한 법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다는 원칙

 

 

성문법주의

의의

범죄와 형벌은 성문의 법률(형식적 의미의 법률)에 규정되어야 한다는 원칙

(명령.규칙.자치법규 등에 의해 범죄와 형벌을 규정할 수 없음)

 

위임입법 (대법원 2000.10.27. 선고 2000도10007판결)

긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수없는 부득이하 ㄴ사정이 있느 ㄴ경우에 한해 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하느 ㄴ것은 전제로 위임입법이 허용된다.

 

불문법(성문법의 반대, 관습법)

관습형법금지의 원칙

범죄와 형벌은 성문의 법률에 규정되어야 하고 관습법에 의해 가벌성으 ㄹ인정하거나 형을 가중하여서는 안 된다는 원칙

적용범위

관습법을 근거로 새로운 구성요건을 만들거나 기존 구성요건을 가중처벌하는 것은 허용되지 않음

성문의 형법규정을 관습법에 의해 폐지하거나 구성요건을 축소하거나 형을 감경하는 것은 관습법금지의 원칙에 반하는 것이 아님

 

 

명확성의 원칙

범죄의 구성요건과 형벌의 종류와 내용을 누구나 알 수 있도록 명확하게 규정해야 한다는 원칙(예측가능성과 법적 안정성)

범죄와 형벌에 대해 명확하게 규정해야함(죄형법정주의 위배)

구성요건의 명확성

국민이 법률에 의해 금지된 행위가 무엇인지를 알 수 있을 정도로 명확해야함

(9가지 형법의 범위 중 어느 곳에 어떤식으로 포함이 되는 지 등을 명확히 알아야함)

 

제재의 명확성

범죄에 부과하는 형사제재에 대해 종류, 상한, 폭을 형법에 명확하게 규정하여야 함.

부정기형(형의 선고시에 기간을 특정하지 않고 그 기간이 형의 집행단계에서 결정) -> 절대적 부정기형은 죄형법정주의에 바하나 상대적 부정기형은 형기를 수형자으,ㅣ 개선, 갱생의 진도에 따라 교정교육의 효과를 기대하는 것으로 교육사상이 지배하고 있는 소년범과 상습법에 대해 형벌의 개별화사상에 입각하여 널리 인정되는 제도

ex) 상대적 부정기형(단기 3년, 장기5년의 징역)

 

소급효금지원칙

의의

입법자에 대해서는 소급입법이 금지되고 법관에 대해서는 형법의 소급적용이 금지된다. 유리한 소급적용은 허용됨(법적 안정성, 신뢰보호, 예측가능성)

 

소송법 규정에 대한 적용

1. 긍정설(소급효부정설) : 절차법적 문제에도 적용

2. 부정설(소급효긍정설) : 형법의 보장적 기능은 범죄와 형벌의 존부, 그 정도에만 미치 

3. 판례(부정설) : 5.18특별법 제2조의 공소시효정지는 시행당시 공소시효 완성 여부와 상관없이 모두 적용대상(96도3376)

 

판례의 변경

1. 적용긍정설 : 법적 신뢰보호를 위해 변경된 판례는 장래의 사건에 대해 적용

2. 적용부정설 : 제정법에 의한 소급효 금지이며 판례는 법원성이 없으므로 그러나 법률 착오에 정당한 이유

3. 제한적 적용긍정설 : 법률보충적 또는 법창고적 판례일 경우

4. 판례 : 적용부정설

 

보안처분

1. 적용긍정설(다수설) : 자유의 제한 측면에서 형벌과 동일

2. 적용부정설 : 보안처분과 형벌과는 성격이 다름

3. 판례(부정설) : 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회방위를 위한 합목적적인 조치이므로 재판시의 규정에 의한 보호관찰 가능(97도703)

 

 

 

유추해석금지의 원칙

의의

법문의 내용을 가능한 문언의 의미한계를 넘어 비슷한 사례에 적용해서는 안된다는 원칙(유추해석을 하면 범죄로 명시하지 아니한 행위도 범죄로 취급하는 형벌권 남용이 방지, 법관의 자의로부터 개인의 자유 보호 취지)

 

적용범위

1. 피고인에게 새로이 형벌을 과하거나 형을 가중하는 유추해석은 금지

2. 피고인에게 유리한 유추는 가능

3. 소송법 규정에 대한 유추해석도 가능

* 군용물분실죄에 편취와 분실은 구별된다고 할 것 (대법원 1999.7.9.선고98도1719)

 

 

적정성의 원칙

범죄와 형벌을 규정하는 법률의 내용은 기ㅏ본적 인권을 실질적으로 보장할 수 있도록 적정해야 한다는 원칙

(실질적 의미의 죄형법정주의)

꼭필요한 경우메나 형을 부과하여야 하고, 형벌으 ㄹ부과하는 경우에도 죄와 형 사이에 균형을 갖추어야만 한다.ㅣ

 

 

 

 

형법

형법의 적용범위

시간적 적용범위

입법주의

1. 행위시법주의 : 구법의 추급효를 인정하는 주의(구법주의)

2. 재판시법주의 : 신법의 소급효를 인정하는 주의(신법주의)

 

행위시법주의 원칙(소급효금지의 원칙)

제1조 (범죄의 성립과 처벌) 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다

소급효금지의 원칙

신.구법의 형의 경중이 없을 경우 당연히 행위시법 적용

행위시라 함은 범죄행위의 종료시를 의미

포괄일죄 : 신.구법 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행종료시의 법(행위시법이면서 동시에 재판시법)이라고 할 수 있는 신법을 적용(상습적 절도와 같은 경우)

 

행위시법주의의 예외

제1조 2항 : 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 떄에는 신법에 의한다.

소급의 원칙(경한 법 우선의 원칙) : 형의 경중에 변화가 있을 떄에 경한 법을 소급적용

신법의 형이 경할 떄 뿐만 아니라 처벌법규가 없어진 떄에도 적용

 

제1조3항 : 재판 확정후 법률에 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않는 떄에는 형의 집행을 면제한다.

 

 

 

한시법

한시법 의의

• 협의의 한시법 : 형벌법규에 유효기간이 명시되어 있는 것 ->유효기간은 반드시 형벌법규의 제정시에 규정되어 있을 것을 요하지 않고 그 법규의 폐지 전에 정해지면 족함
• 광의의 한시법 : 법령의 내용과 목적이 일시적 사정에 대응하기 위한 것이기 떄문에 유효기간이 사실상 제한되지 않을 수 없는 법령(임시법을 포함)

한시법의 추급효

• 추급효부정설(다수설) : 한시법도 유효기간이경과된 후에는 그 기간 중의 행위에 대하여는 처벌할 수 없다는 견해
• 추급효인정설 : 한시법의 유효기가 ㄴ경과된 후에도 그 기간중 행위에 대하여 처벌할 수 있다는 견해
• 동기설(판례) : 법률변경의 동기를 분석하여 추급효를 인정할 것인가를 결정해야 한다는 견해
  
  

대법원 1997.12.9. 선고 97도2682 판결

반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 다른 사정의 변천에 따라 그떄 그떄의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재에 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다.

 

 

장소적 적용범위

1. 입법주의

• 속지주의 : 자국의 영역 안에서 발생한 모든 범죄에 대해 범죄인의 국적 불문 자국형법을 적용
• 속인주의 : 자국민의 범죄에 대해 범죄지 여하 불문 자국형법을 적용한다
• 보호주의 : 자국 또는 자국민 법익을 침해하는 범죄에 대해 누구에 의하여 어느 곳에서 발생하였는가에 관계없이 자국형법을 적용하는 원칙
• 세계주의 : 누가 어디서 누구에게 범한 범죄인가를 불문하고 문명국가에서 인정되는 공통된; 법익을 침해하느 ㄴ범죄에 대하여 자국의 형법을 적용하는 원ㅊ릭. 반인도적 범죄에 대한 사회방위의 국제적 연대성을 강조

2. 형법의 태도

속지주의의 원칙

제2조 (국내범) 본법은 대한민국영역내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다.

 

기국주의

제4조 (국외에 있는 내국선박등에서 외국인이 범한 죄) 본법은 대한민국영역외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한다.

 

속인주의의 가미

제3조 (내국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.

 

보호주의

제5조 (외국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다.

  1~7항

제6조 (대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다. 
(ex. 제6조에 따라 소말리아 해적사건 처벌)

 

세계주의

제296조의 2 제287조부터 제292조까지 및 제294조는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다.

 

외국에서 받은 형의 집행

제7조 (외국에서 받은 형의 집행) 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.

 

인적 적용범위

국내법상의 예외

대통령 : 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 뺴고 재직중 형법상의 소추를 받지 않음(헌법 제 84조)

국회의원 : 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관해 국회 외에서 책임지지 않음(헌법 제45조)