형법총론 인과관계 작위범 부작위범

 

인과관계

제17조 (인과관계) 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 않은 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.

 

인과관계의 의의

인과관계라 함은 원인행위가 있어야 결과가 있다는 원인과 결과와의 관계를 말한다.

인과관계까지 인정되어야만 기수범이 되며 인과관계가 부정되면 미수가 된다.

 

인과관계의 유형

기본적 인과관계 : 행위가 다른 원인의 개입없이 직접 구성요건적 결과를 야기한 경우

이중적 인과관계 : 단독으로도 결과를 발생시킬 수 있는 여러개의 원인행위들이 결과를 발생시킨 경우

누적적 인과관계 : 단독으로는 결과를 발생시킬 수 없는 여러개의 원인행위들이 공동으로 결과를 발생시킨 경우

추월적 인과관계 : 결과를 발생시킬만한 행위가 있었으나 다른 행위가 개입하여 결과발생을 앞당기는 바람에 처음의 행위가 결과발생에 기여하지 못한 경우

경합적 인과관계 : 어느 행위에 의하더라도 동시에 결과가 발생하였을 경우의 인과관계를 의미

가설적 인과관계 : 발생한 결과에 대한 원인행위가 없었더라도 다른 행위에 의해 그 결과가 발생했을 고도의 개연성이 있는 경우

단절적 인과관계 : 결과를 실현하려는 행위는 있었으나 실제로는 우연한 제3자의 고의.과실행위나 자연현상이 개입해 결과가 발생한 경우

비유형적 인과관계 : 애당초 구성요건 결과가 다른 원인이 개입되어 발생하거나 피해자으 ㅣ과실, 피해자의 특이체질 또는 상태 떄문에 발생한 경우

 

 

 

인과관계에 대한 학설

조건설

일정한 선행사실이 없었다면 결과도 발생하지 아니하였다는 논리적 조건공식만 있으면 양자사이의 인과관계를 긍정 -> 앞의 행위가 없었다면 뒤의 결과가 발생하지 않았을 걸

비판 : 가설적 인과관계와 이중적 인과관계의 경우 인과관계가 부당하게 부정됨

 

원인설

결과에 중요한 영향을 준 원인과 단순한 조건을 구별하여 원인에 대해서만 인과관계를 인정하는 견해 -> 중태에 빠진 환자를 살해한 경우 필연조건설에 의하면 인과관계가 없게 됨

비판 : 원인과 조건을 이론상 명백히 구별하기 어려움

 

상당인과관계설(판례)

사회생활상 일반적인 생활경험에 비추어 그러한 행위로부터 그러한 결과가 발생하는 것이 상당하다고 인정될 때 그 행위와 결과 사이의 인과관계를 인정하는 견해

- 주관적 상당인과관계설 : 행위당시 행위자가 인식하였거나 인식할 수 있어ㅏㅆ던 사정을 기초로 상당성 판단, 행위 후 새롭게 밝혀진 사정은 제외

- 객관적 상당인과 관계설 : 행위당시 존재했던 모든 사정과 행위 후라도 행위당시 일반적으로 예견할 수 있는 모든 사정을 종합하여 제3자인 법관입장에서 판단

- 절충적 상당인과관계설 : 행위당시 일반인이 인식할 수 있었던 사정과 행위자가 특히 인식하고 있었던 사정을 기초로 상당성 판단

 

합법칙적 조건설

행위와 결과 간에 결과가 행위에 시간적으로 뒤따르면서 합법칙적으로 연결되어 있을 때 인과관계를 인정할 수 있다는 견해

언제나 그 결과가 행위에 시간적으로 뒤따르면서 그 행위와 자연법칙적으로 연관되어 있을 떄 그 행위는 결과에 대한 인과적임, 택일적.이중적.추월적.가설적.누적적 경합 및 비유형적 결과발생 사례에서 인과관계 인정

 

 

 

객관적 귀속이론

객관적 귀속 기준

위험창출.증대 이론 : 인간의 행위에 의해 야기된 결과는 그 행위가 법적으로 허용되지 않느 ㄴ위험을 창출하고 그 위험이 구성요건적 결과로 실현된 경우에만 행위자에게 객관적으로 귀속될 수 있다는 이론\

 

지배가능성 이론

법은 객관적으로 예측이 불가능한 결과의 발생을 회피할 것을 요구할 수 없으므로 발생된 결과는 객관적으로 회피가능하거나 지배가능하여야 그 결과를 행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 있다는 이론

 

규범의 보호목적 이론

발생한 결과가 특정한 규범이 보호하려는 범위 밖에 존재한다면 설사 그 결과가 행위자의 행위로 인해 발생하였다 하더라도 그 결과를 그 행위의 탓으로 돌릴 수 없다는 이론

판단기준 : 고의적인 자손행위에 관여한 경우- 불가벌 / 타인의 책임이 영역에 속하는 행위- 객관적 귀속이 부정

 

 

 

부작위범

제 18조 (부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 떄에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.

 

부작위범의 개념

신체거동이 없는 부작위에 의해 범죄를 실현하는 것(집주인의 퇴거요구에 응하지 않는 경우 그 부작위로 인해 퇴거불응죄 성립)

 

작위와 부작위의 구별

1) 외계현상에 의한 구별

작위 : 신체적 힘을 투입해 사건 진행을 변경시키는 ㄱ덧

부작위 : 사건 진행을 변경시킬 수 있는데도 신체적 힘을 투입하지 아니함으로써 사건의 진행을 방치하는 것

 

2) 작위와 부작위가 병존하는 경우

작위인지 부작위인지 불분명한 때에는 작위로 인정해야 한다는 견해(판례)

규범적 관점에서 법적 비난의 중점에 따라 판단해야 한다는 견해(다수설)

 

 

 

 

부작위범의 종류

진정부작위범 : 구성요건 자체가 부작위의 형식으로 규정되어 있는 범죄

퇴거불응죄(제319조2항), 전시공수계약불이행죄(제117조), 다중불해산죄(제116조)

 

부진정부작위범 : 구성요건 자체는 작위범의 형태로 되어 있으나 이를 부작위에 의해 실현하는 범죄 

(부작위에 의하여 작위범의 구성요건을 실현하는 부작위에 의한 작위범이다)

 

부작위범 성립요건

일반적 행위가능성

 

부작위범의 구성요건해당성

부작위범이 성립하기 위해서 작위의무자가, 결과발생을 방지할 가능성이 있고, 자신만이 결과발생을 방지할 수 있는 상황에서, 부작위를 하고, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동가치성이 있어서 그 범죄의 실행행위로 평가되어야 한다.

 

행위의 주체

1) 작위 의무자 : 위험 발생을 방지할 작위의무가 있는 자

 

2) 작위의무의 발생근거

-형식설 : 형식적인 발생근거를 중심으로 법령.계약.선행행위 및 조리 등의 형식에 따라 확정하려는 견해

- 법령 :공법.사법을 불만한다.

• 민법상 친권자의 보호의무, 친족간 부양의무, 부부간 부양의무
• 경찰관 직무집행법상 보호조치의무
• 의료법상 진료와 응급조치의무
• 도로교통법상 구호의무 등

-계약 : 보모나 수영교사 등 고용계약에 의한 보호의무, 간호사의 간호의무, 신호수의 직무상 의무 등

- 조리 : 법령이나 계약 이외 사회상규 또는 조리에 의한 작위의무 발생인정

- 선행해우이 : 위험발생의 원인을 야기한 자의 결과발생 방지의무

 

실질설(기능설) : 법익보호라는 실질적 기준에 따라 법익보호를 위한 보호의무와 위험발생을 감시해야 할 안전의무로 구별하는 견해

 

절충설 : 양 학설은 상호배척관계에 있는 것이 아니라 보완관계에 있으므로 형식설과 실질설을 결합하여 파악하느 ㄴ견해

 

판례 : 기본적으로 형식설을 따름

 

 

3) 작위의무의 체계적 지위 

보증인적지위(자신만이 위험발생을 방지할 수 있는 상황에 있는 것)

보증인의무(보증인지위에 있는 사람이 이행하여야 할 작위의무)

- 위법성요소설

- 구성요건 요소설

- 이원설(통설)

 

 

4) 부작위의 동가치성

금지규범을 전제로 하여 작위를 금지하는 작위범의 구성요건을 부작위에 의하여 실현하기 위해서는 부작위범의 일반적 구성요건 이외 부작위가 작위와 같이 평가될 수 있는 요소(부작위의 동가치성)가 필요함

 

판례 : 살인죄 등 모든 범죄에서 동가치성 검토, 부작위의 동가치성이 모두 필요하다고 보고 있음