형법총론 위법성 기대가능성 법률의착오(금지착오)

형법총론 위법성의 인식과 기대가능성 파트에 관한 내용입니다.

 

위법성의 인식과 법률의 착오

제16조 (법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

 

위법성의 인식

1. 위법성의 인식

자신의 행위가 법적으로 금지된다는 것을 인식하는 것이다. 법적으로 금지된다는 인식으로 족하고, 처벌된다는 점에 대해서는 인식할 필요 없다(통설). (대법원 1987. 3. 24. 선고 86도2673 판결)

 

2. 고의와의 구별

고의는 객고나적 구성요건에 해당하는 사실과 그 사실의 사회적 의미에 대한 인식을 말한다.

위법성의 인식은 행위에 의하여 침해되는 금지규범에 대한 인식을 말한다. 고의는 언제나 현재적으로 의식이어야 함에 비해 위법성 인식은 잠재적 인식으로도 충분하다는 점에서 고의의 의식형태와 구별됨.

 

3. 내용

- 법적 금지에 대한 인식

- 금지성의 인식

 

4. 위법성인식의 체계적 지위

- 고의설

• 엄격고의설 : 위법성을 인지하지 못했을 경우 과실책임이 인정, 인식하지 못한 데에 과실도 없을 경우 고의.과실책임 모두 조각된다는 견해
• 제한적고의설: 적어도 위법성인식은 필요하므로 위법성인식가능성이 없으면 고의를 부정하는 입장

- 책임설(통설)

• 엄격책임설 : 모든 위법성 조각사유에 관한 착오를 금지착오(법률의 착오)로 본다.
• 제한적책임설 : 위법성의 인식이 책임에만 영향을 미치는 것이 아니라 고의.과실에도 영향을 미친다는 견해
• 소극적 구성요건요소 이론 : 위법서은 구성요건의 소극적 측면이라고 하는 소극적 구성요건요소이론에 의하면 구성요건의 소극적 측면인 위법성의 인식은 고의의 한성립요소이다.
• 위법성인식불요설 : 고의 성립에 위법성 인식이 필요치 않으며 따라서 법률의 착오는 고의를 조각하지 않는다는 입장

 

법률의 착오(금지착오)

1. 개념

법률의 착오란 구성요건적 사실은 인식했으나 착오로 위법함을 인식하지 못한 경우를 말한다.

위법성 착오는 위법성 단계에서 판단하는 것이 아니라 책임 단계에서 판단한다.

사실의 착오에서는 이유를 부룸ㄴ하고 구성요건적 고의가 인정되지 않기 때문에 우너칙적으로 처벌되지 않고 과실범으로만 처벌될 수 있다. 이에 비해 법률의 착오는 원칙적으로 처벌되며 예외적으로 정당한 이유가 있는 경우에만 처벌되지 않는다는 점에서 차이가 있음

 

2. 법률의 착오의 유형

직접적 착오 : 행위가 법규범에 의하여 일반적으로 금지된다는 사실을 인식하지 못한 경우

1)법률의 부지 : 일정한 행위를 금지하는 규범을 전혀 알지 못하고 그 금지규범에 위반하는 행위를 하는 경우 통성은 법률의 부지를 직접적 법률의 착오의 한 유형으로 보고 있음. 그러나 판례는 법률의 부지에는 제16조가 적용되지 않으므로 행위자는 법률의 부지에 정당한 이유가 있는지에 상관없이 책임을 지게 됨.

2) 포섭의 착오 : 금지규범의 존재 자체는 알고 있지만 그 법적 의미에 대해 잘못 해석하여 자신의 행위가 법적으로 허용된다고 생각한 경우

3) 효력의 착오 : 그 금지규범이 효력이 무효라고 잘못 생각한 경우

 

간접적 착오 : 행위가 일반적으로 금지된다는 사실은 알았으나 자신의 행위는 위법성이 조각되는 구체적 사정이 있기 때문에 허용된다고 오인한 경우

 

3. 법률의 착오와 정당한 이유

형법 제16조는 정당한 이유가 있는 경우에만 법률의 착오가 처벌되지 않는다. 통설.판례는 착오의 회피가능성이 있는 경우에는 정당한 이유가 없고

 

4. 법률의 착오의 효과

직접적 착오

법률의 부지 : 다수설(금지착오이므로 제16조로 해결), 판례(금지착오 아니므로, 정당한 이유 있든 없든 무조건 처벌)

효력의 착오 : 금지착오이므로 제16조로 해결

포섭의 착오 : 금지착오이므로 제16조로 해결

간접적 착오

위법성조각사유의 존재에 대한 착오 : 금지착오이므로 제16조로 해결

위법성조각사유의 한계에 대한 착오 : 금지착오이므로 제16조로 해결

위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 : 금지착오 아니므로 별도의 논의로 해결

 

 

 

기대가능성

기대가능성의 의의

행위시 구체적인 사정으로 보아 행위자에게 적법한 행위를 기대할 가능성이 없는 경우 책임이 조각된다고 보게 되는데 이 경우 책임을 조각시키는 사유를 말한다.

 

기대가능성의 체계적 지위

1. 적극적 책임요소설 : 비난가능성은 책임능력, 위법성의 인식 등의 책임조건과 동등한 위치를 차지하는 책임요소라는 견해

2. 소극적 책임요소설(다수설) : 비난가능성은 책임능력, 위법성의 인식과 동등한 위치에 있지 않고, 책임능력과 위법성으로 인식 등 책임조건이 구비되면 원칙적으로 책임이 인정되고, 기대가능성은 오로지 책임조각과 책임감경 여부에 관한 사유로서 고려되면 된다는 견해

 

기대가능성의 판단기준

1. 행위자표준설

2. 평균인표준설(통설.판례) : 행위자가 아닌 일반인 혹은 평균인이 행위자와 동일한 사정하에 있을 때 어떻게 행위하였을 것인가를 기준으로 기대가능성을 판단하는 견해, 평균인의 개념이 불명확하다면 기대가능성으 ㅣ판단기준도 불명확해지고, 주관적인 책임판단을 평균인에 의한 객관적 판단에 맡길 경우 기대가능성은 책임조각사유가 아니라 불법조각사유에 해당한다는 비판이 있다.

3. 국가표준설

4. 판례 :평균인표준설

 

기대불가능성으로 인한 책임조각.감경사유

책임조각 : 강요된 행위, 야간 과잉방위/과잉피난, 친족간 범인은닉/증거인멸

책임감경 : 과잉방위, 단순도주, 위조퉁화취득후 지정행사

초법규적 책임조각 : 절대적구속력 있는 상관의 위법한 명령, 면책적 긴급피난, 의무의 충돌시 부득이 저가치의무 수행, 사람을 육체적으로 저항할 수 없게 하는 폭력, 생명/신체이외의 법익에 대한 강요된 행위

강요된 행위 

제12조 (강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명.신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.